[돌담의 세상읽기] 성별을 3분 하는 차별금지법안은 헌법에 어긋난다.
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    [돌담의 세상읽기] 성별을 3분 하는 차별금지법안은 헌법에 어긋난다.

    • 입력 2020.07.20 09:15
    • 기자명 칼럼니스트
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    김학성 강원대학교 명예교수·한국헌법학회 고문
    김학성 강원대학교 명예교수·한국헌법학회 고문

    6월 29일 차별금지법안(이하, 금지법)이 21대 국회에서 다시 발의됐다. 법안은 정의당 의원 6명(강은미·류호정·배진교·심상정·이은주·장혜영) 전원과 더불어민주당 권인숙·이동주 의원, 기본소득당 용혜인 의원, 열린민주당 강민정 의원 등 총 10명이 발의했다. 금번에 발의된 법안은 그동안 여러 번 발의된 차별금지법안과 유사하고, 국가인권위원회가 권고한 '평등법' 내용과도 크게 다르지 않다. 그러나 현 국가인권위원회법과는 양과 질에 있어 많은 차이를 보이면서, 수용할 수 없는 독소조항들로 가득 차 있다.
      
    먼저 간단히 정리할 사안이 있는데, 첫째 금지법을 포괄적 차별금지법이라고 하는데 올바르지만 정확한 표현은 아니다. 금지법은 수십 개가 넘는 차별금지 사유를 나열하고 있지만, 차별 사유의 적용을 고용, 교육 등 4개의 영역으로 한정하고 있다. 모든 영역으로 확대할 경우라야 포괄적이란 용어와 조화를 이룰 수 있다. 그러나 금지법이 4개 영역 안에서의 차별금지를 매우 광범위하게 규율하고 있고, 교육영역에서는 포괄적 금지를 하면서, 과도한 제제이행금과 법원의 손해배상책임까지 지우고 있어 포괄적으로 불려도 무방하긴 하다.

    둘째, 금지법이 제정되면, 목사님들이 동성애에 대한 부정적 설교를 못하는 것이 아니냐는 종교계 일부의 우려는 존재하지 않는다. 금지법은 4개 영역에 한정되어 적용되기에, 설교에는 법적용을 받지 않기 때문이다. 셋째, 금지법이 만들어지더라도 동성애에 관한 개인의 표현의 자유도 침해되지 않는다. 다만 학교 교육영역에서는 간접적으로 사실상 많은 제약을 가하고 있다. 넷째, 금지법이 동성애 옹호 법률이 아니라는 발의자들의 주장에는 동의할 수 없다. ‘동성애·양성애’ 개념과 지위를 법적으로 확보하고, 이를 옹호하기 위한 다양한 기반을 마련하고 있기 때문이다. 다섯째, 동성애 문제는 ‘존재와 행위’로 나누어, ‘성 정체성과 활동’, ‘성적지향과 성적 행동’을 구별하여 접근하는 것이 타당하다.
     
    금지법의 독소조항 중 가장 치명적인 것은 성별을 여성, 남성, ‘그 외에 분류할 수 없는 성’으로 3분하고 있다는 점이다(금지법 제2조 제1호). 이러한 3분법은 남녀 2분법을 그 내용으로 하는 헌법에 어긋나는 것으로 위헌·무효로 보아야 한다. 헌법 제36조는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 ‘양성의 평등’을 기초로 성립되고 유지되어야 한다고 명시하고 있기 때문이다. 여기서 양성평등이란 혼인은 그 주체인 남녀 ‘양성 간’의 결합이고, 결합형태는 남녀가 ‘평등’해야 함을 말한다. 동성 간의 결혼은 헌법에 명백히 반하는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 금지법의 3분법은 헌법의 남녀2분의 규정에 의심의 여지 없이 위배된다.
     
    여기서 양성의 평등을 혼인과 가정에 국한된다고 보는 것은 적절치 않다. 가정은 대한민국의 모든 단체나 조직의 기초가 되고 근간이 되는 국가 존립의 가장 중요한 조직이다. 헌법이 모든 조직의 근간인 가정에 대해 요구하는 양성평등의 원리는 혼인·가족에 한정되는 원리로 보아서는 안 된다. 우리 헌법 전체를 관통하는 국가의 근본이념이자 국가가 지향해야 할 최고의 가치를 나타내는 것으로 보아야 한다. 혼인의 남녀동권은 1948년 건국헌법부터 인정되었다.

    둘째, 금지법은 제4호에서 ‘이성애, 동성애, 양성애’등의 성적지향을 구체화하였고, 제5호는 자신의 성별에 대한 인식을 말하는 성별정체성도 규정하고 있다. 이 점은 현 인권위법이 차별금지 사유로 ‘성적지향’만 언급하고 있는 것과 크게 다르다. 성적지향을 차별금지 사유로 언급한 것으로 족한 것을 가지고, ‘동성애, 양성애’로 구체화 시키고 있다. 이는 마치 법률이 동·양성애를 적극적으로 수용한 것으로 보게 하는 것인데 매우 부당하며, 그래서도 안 되지만 그럴만한 가치도 없다. 

    셋째, 금지법은 개인의 사유재산권에 대한 중대한 제약을 가하면서, 많은 국민의 일반적 행동자유권과 개인의 자기결정권을 침해하고 있다. 예를 들어 금지법 제10조는 사용자가 직원을 모집·채용할 때 지원서류나 면접에서 성별을 묻지 못하게 하고 있고, 응모자에게 건강진단자료 제출을 요구할 수 없도록 하였다. 성별도 몰라야 하고, 응모 시 가장 중요조건인 건강진단서의 제출도 요구할 수 없도록 했다. 사용자의 자기의사결정권에 대한 중대한 침해다. 또 금지법 제26조는 시설물의 소유자는 성별 등을 이유로 해당 시설물의 이용·임대·매매에 있어서 차별을 금하고 있다. 사유재산권의 자유로운 수익·처분권을 침해하고 있다.

    넷째, 금지법 제32조는 교육기관의 장은 성별 등을 이유로 특정 개인이나 집단에 대한 혐오나 편견을 교육내용으로 편성하거나 이를 교육하는 행위를 금하고 있다. 이는 초등학교나 중등학교에서 동성애 등을 비판하는 내용의 교육을 금하는 것인데, 결국 모든 학생들에게 동성애 등을 미화하여 가르치도록 하는 것으로, 허용될 수 없는 가장 우려스러운 대목이다.

    다섯째, 금지법 제37조는 국가 및 지방자치단체는 성별 등을 이유로 행정서비스 이용에서 차별받지 아니하도록 필요한 서비스 제공 등의 조치를 하여야 한다고 한다. 제3의 성을 위한 화장실도 만들어야 할 판이다.

    여섯째, 금지법 제41조 등은 법에 금지된 차별행위를 할 경우 국가인권위원회에 진정할 수 있고 위원회는 시정명령을 발할 수 있으며, 시정명령을 이행하지 않을 시 3천만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있게 했다. 시정명령에 대해 법원에 제소할 수 있으나 법원은 손해배상을 명할 수 있게 했다. 발의자들은 금지법에 처벌규정이 없다고 하지만, 처벌 그 이상의 제재라 할 수 있는 이행강제금이나 손해배상의 책임을 지우고 있다.

    동성에 대한 성적지향은 개인 취향으로 성 소수자에 해당하지만, 동성 간의 성행위는 개인의 단순 취향을 넘어 마약과 같이 허용돼서는 안 될 행위이기에, 이들까지 성 소수자로 보아 다른 사람과의 기본권충돌을 논하는 것은 매우 부당하다. 분명한 것은 동성 간의 성행위를 잘못으로 본다는 것이지 행위자를 정죄하고 단죄하려는 것은 아니다. 동성혼이 우리 헌법 질서 내에서 허락될 수 없음은 이미 보았다. 기본권충돌에 있어 충돌하는 기본권 간의 실제적 조화를 이루도록 해야 하는데, 금지법은 한쪽 편만 들면서 절대다수의 기본권을 싹 무시하고 있다. 균형감각을 상실했다.

    금지법 발의자는 심상정을 제외하고는 모두 비례대표의원들이다. 지역 유권자가 두려워서인지 아직은 이에 동조하는 지역구 국회의원은 없다. 금지법이 통과되면, 공공화장실에 제3의 성을 위한 화장실도 만들어야 하고, 교육현장에서 이를 비판하는 교육은 불허되며, 직원을 채용할 때 상대방의 성별을 묻지도 못하게 되고, 극단적이긴 하지만 심지어 공중목욕탕에 남녀가 섞일 수도 있다. 끔찍하다. 납득할 수 없는 주장에 대한 유일한 무기는 조롱이라고 했다. 조롱당하지 않으려면 법률안에서 손 떼기 바란다. 아직 늦지 않았다. 

    (외부 필진의 글은 본지 편집방향과 다를 수 있습니다.)

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